Aは、Bから借り入れた2,400万円の担保
として第一順位の抵当権が設定されている
甲土地を所有している。
Aは、さらにCから1,600万円の金銭を
借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地
に第二順位の抵当権を設定した。
この場合に関する次の記述のうち、民法の規定
及び判例によれば、正しいものはどれか。

 

1 抵当権の実行により甲土地が競売され
3,000万円の配当がなされる場合、Bが
Cに抵当権の順位を譲渡していたときはBに
1,400万円、Cに1,600万円が配当され、
BがCに抵当権の順位を放棄していたときは、
Bに1,800万円、Cに1,200万円が
配当される。

 

解答○抵当権の順位の譲渡がなされると
当事者間では順位の譲受人が優先的に配当を
受けることになる。
また、抵当権の順位の放棄がなされると当事者
双方が同順位で債権額に比例して配当を受ける
ことになる。
よって本肢は正しい。

 

2 Aが抵当権によって担保されている
2,400万円の借入金全額をBに返済しても、
第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Cの
同意の有無にかかわらず、AはBから新たに
2,400万円を借り入れて、第一順位の
抵当権を設定することができる。

 

解答×本肢の抵当権の流用は、Cからみれば
後から先順位の抵当権を設定されているような
ものであり、Cにとって債権の回収が困難にも
なりうる利害関係のある行為である。
したがってCの同意なくしてこのような行為は
認められない。

 

3 Bの抵当権設定後、Cの抵当権設定前に
甲土地上に乙建物が建築され、Cが抵当権を
実行した場合には、乙建物について法定地上権
が成立する。

 

解答×法定地上権が成立するためには抵当権が
設定された当時から土地に上に建物が存在
していることが必要である。

 

4 Bの抵当権設定後、Cの抵当権設定前に
Aとの間で期間を2年とする甲土地の
賃貸借契約を締結した借主Dは、Bの同意の
有無にかかわらず、2年間の範囲で、Bに
対しても賃借権を対抗することができる。

 

解答×抵当権設定後の賃借権も抵当権者全員の
同意を得、かつその同意の登記をすれば
抵当権者に対抗できる。
しかし、抵当権者の同意がなければ当然対抗
できない。

 

 

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